e.4 Constitución y composición de la comisión consultiva

Debe distinguirse aquí en función del instrumento jurídico en virtud del cual se sustancie el procedimiento amistoso:

1. Procedimientos amistosos sustanciados en virtud de un Convenio Fiscal con cláusula de arbitraje

   En los procedimientos amistosos sustanciados en virtud de un Convenio Fiscal que incluya cláusula de arbitraje en los que no se haya alcanzado un acuerdo en el periodo establecido en el mismo, el obligado tributario podrá solicitar su constitución por las autoridades competentes para que adopte una decisión sobre las cuestiones pendientes. La comisión consultiva se regirá por lo previsto en el Convenio Fiscal respectivo y por los requisitos que se pacten de forma bilateral en aquellos convenios en los que se regule su existencia.

2. Procedimientos amistosos sustanciados en virtud del Convenio de arbitraje

   Como excepción a la regla general de inicio de la fase arbitral a solicitud del obligado tributario, salvo que los Estados afectados acuerden otra cosa, el Estado miembro que haya expedido la primera regularización objeto del procedimiento amistoso constituirá la comisión consultiva si, transcurrido el plazo de 2 años las autoridades competentes no han llegado a un acuerdo.

   El plazo para la constitución de la comisión consultiva es de seis meses desde la expiración del plazo de dos años.

   Con carácter general, la comisión consultiva estará constituida por el presidente, dos representantes de cada autoridad competente afectada y un número par de personalidades independientes nombradas de común acuerdo o, en defecto de éste, por sorteo, de entre la lista de personalidades creada a efectos del Convenio de Arbitraje. En caso de sorteo, la autoridad competente podrá recusar a cualquier personalidad independiente por un motivo previamente acordado entre las autoridades competentes de los Estados miembros afectados o cuando dicha personalidad:

   • pertenezca a una de las administraciones fiscales implicadas o ejerza funciones por cuenta de éstas, o
   • tenga o haya tenido una participación importante en una o en cada una de las empresas asociadas, o
   • sea o haya sido empleada o consejero de una o de cada una de estas empresas, o
   • no presente las suficientes garantías de objetividad para la resolución del caso.

   La lista de personalidades independientes a efectos del Convenio de Arbitraje estará formada por cinco personas nombradas por cada Estado contratante, que deberán ser competentes, independientes, nacionales de uno de los Estados contratantes y residir en el territorio en el que se aplique el Convenio.

   El presidente, que deberá reunir las condiciones que se requieran en su país para el ejercicio de las más altas funciones jurisdiccionales o ser un jurisconsulto de notoria competencia, será elegido de entre la lista de las personalidades independientes a efectos del Convenio de Arbitraje por los representantes de las autoridades competentes y las personalidades independientes, pudiendo ser recusado por los mismos motivos que las personalidades independientes. 

3. Procedimientos amistosos sustanciados en virtud del mecanismo previsto en la Directiva

   De acuerdo con el artículo 42 del Reglamento de procedimientos amistosos, cuando las autoridades competentes no hayan llegado a un acuerdo en el plazo de dos años, el obligado tributario podrá solicitar la constitución de una comisión consultiva. Para ello deberá presentar un escrito dirigido a las autoridades competentes de todos los Estados miembros afectados en el plazo de cincuenta días naturales a partir del día siguiente a aquél en el que le hayan notificado que las autoridades competentes no han llegado al citado acuerdo en el plazo indicado.

   No obstante lo anterior, cuando el obligado tributario, residente en España:

   • sea un particular, o

   • no sea una empresa grande y no forme parte de un grupo grande, de acuerdo con el artículo 3, apartados 4 y 7, de la Directiva 2013/34/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013,

   podrá presentar el escrito de solicitud únicamente ante la autoridad competente española quien se lo comunicará en el plazo de dos meses al resto de las autoridades competentes. Se entenderá que el obligado tributario ha presentado su solicitud de arbitraje en la fecha de esta comunicación.

   La comisión consultiva se constituirá en el plazo de ciento veinte días naturales a partir de la entrada en el registro de la autoridad competente de la solicitud y, una vez creada, el presidente de la misma se lo comunicará al obligado tributario sin demora (Artículo 42 del Reglamento de procedimientos amistosos).

   Con carácter general, la comisión consultiva estará formada por un presidente, un representante de cada autoridad competente afectada y una personalidad independiente designada por cada autoridad competente de los Estados miembros afectados.

   Las autoridades competentes de los Estados miembros designarán al menos a tres personas competentes, independientes y capaces de actuar con imparcialidad e integridad (artículo 46 del Reglamento de procedimientos amistosos) para constituir la lista de las personalidades independientes a efectos de la Directiva, a partir de la cual cada autoridad competente designará a la personalidad independiente que va a formar parte de la comisión. Con la finalidad de garantizar la independencia de las personalidades independientes que van a constituir la comisión, el artículo 45.4 del Reglamento de procedimientos amistosos establece la posibilidad de que las autoridades competentes se opongan al nombramiento de cualquier personalidad independiente por un motivo previamente acordado entre las autoridades competentes de los Estados miembros afectados o cuando dicha personalidad:

   1. pertenezca a una de las administraciones fiscales afectadas o trabaje en nombre de las mismas, o lo haya hecho en cualquier momento durante los tres años anteriores;
   2. tenga o haya tenido una participación importante o un derecho de voto en la empresa del obligado tributario, o haya sido empleada o asesora de cualquier obligado tributario de que se trate, en cualquier momento de los últimos cinco años anteriores a la fecha de su designación;
   3. no ofrezca garantías suficientes de objetividad para la resolución de la cuestión o cuestiones sobre los que deba pronunciarse;
   4. sea empleada de una sociedad que preste asesoría en materia fiscal o facilite por otros medios asesoría fiscal con carácter profesional, o haya estado en esa situación en algún momento en los tres años previos a la fecha de su designación.

   No obstante, no será posible oponerse al nombramiento de una personalidad independiente si ésta ha sido designada conforme al artículo 47.1 del Reglamento de procedimientos amistosos (Nombramiento por parte del Tribunal Económico-Administrativo Central), sin perjuicio de que la autoridad competente española pueda interponer recurso contencioso-administrativo contra dicha designación.

   Asimismo, se exige que las personalidades independientes sigan absteniéndose de incurrir en alguno de los motivos de parcialidad indicados anteriormente durante los doce meses siguientes a la fecha de adopción de la decisión por la comisión consultiva.

   Los representantes de las autoridades competentes y las personalidades independientes que constituyan la comisión consultiva elegirán al presidente de la lista de personalidades independientes a efectos de la Directiva que será un juez, salvo que los restantes miembros de la comisión acuerden otra cosa (artículo 45.7 del Reglamento de procedimientos amistosos).