Fase arbitral

Como se ha indicado, en el procedimiento amistoso tramitado en virtud del Convenio Europeo de Arbitraje, la autoridad competente del Estado que haya dictado la primera regularización objeto del procedimiento amistoso debe crear la comisión consultiva. Si transcurrido el plazo de seis meses desde la finalización del plazo de dos años desencadenante del arbitraje no se ha constituido dicha comisión, la otra autoridad competente tendrá derecho a tomar la iniciativa.

Cuando el procedimiento amistoso se sustancie en virtud del mecanismo previsto en la Directiva 2017/1852, si la comisión consultiva no estuviese constituida en el plazo de ciento veinte días naturales a partir de la entrada en el registro de la autoridad competente de la solicitud porque la autoridad competente española no hubiese designado a una personalidad independiente, el obligado tributario residente en España podrá solicitar al Tribunal Económico-Administrativo Central que designe a una personalidad independiente (artículo 47.1 del Reglamento de procedimientos amistosos). La designación la realizará el Presidente del Tribunal o el titular del órgano del Tribunal que el Presidente considere oportuno.

Dicha solicitud deberá presentarse en el plazo de treinta días naturales desde la finalización del periodo de ciento veinte días indicado (artículo 47.2 del Reglamento de procedimientos amistosos).

El Tribunal Económico-Administrativo designará a la personalidad independiente de entre la lista de personalidades independientes a que hace referencia el artículo 46 del Reglamento de procedimientos amistosos, y posteriormente, las personalidades independientes designadas nombrarán al presidente por sorteo a partir de los candidatos incluidos en la citada lista.

Como se ha indicado previamente, cuando el instrumento en virtud del cual se tramita el procedimiento amistoso prevea una fase arbitral, la obligación de hacer lo posible por resolver el caso mediante un acuerdo amistoso a fin de evitar una imposición no acorde con el Convenio aplicable se convierte, con carácter general, en una obligación de resultado. No obstante, en determinados casos, la autoridad competente podrá denegar el acceso a la fase arbitral.

Los supuestos de denegación del acceso a la fase arbitral dependerán del instrumento jurídico en virtud del que se esté tramitando el procedimiento amistoso.

• Procedimiento amistoso tramitado en virtud del Convenio Fiscal aplicable.

  En estos casos, deberá atenderse a lo establecido en el Convenio Fiscal aplicable.

  Por el momento, solo los Convenios Fiscales en vigor suscritos por España con Suiza, Japón, Estados Unidos y Reino Unido establecen una fase arbitral en el procedimiento amistoso en ellos regulados. Sin embargo, la entrada en vigor para España del Convenio Multilateral derivado del Proyecto BEPS dará lugar a la introducción del arbitraje en otros Convenios Fiscales suscritos por España.

  Como ya se ha indicado, la próxima entrada en vigor del Convenio Multilateral para España dará lugar, previsiblemente, a la introducción del arbitraje en otros Convenios Fiscales suscritos por España con las siguientes exclusiones.

  Previsiblemente, quedarán excluidos del arbitraje los siguientes supuestos:

  • Supuestos en los que se haya dictado una sentencia judicial o una resolución de un tribunal económico administrativo relativa a los elementos de la obligación tributaria objeto del procedimiento amistoso.

  • Supuestos de aplicación de normas anti-abuso establecidas por el Convenio Fiscal en cuestión o por la normativa doméstica.

  • Supuestos en los que se hayan impuesto con carácter firme las penas y sanciones a las que se refiere el apartado 10 de la Disposición adicional primera del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes.

  • Supuestos de precios de transferencia en los que no se haya producido doble imposición.

  • Supuestos que puedan optar al arbitraje del Convenio Europeo de Arbitraje.

  • Supuestos no adecuados para el arbitraje cuando así lo acuerden, caso por caso, las autoridades competentes de los Estados afectados.

  Asimismo, debe tenerse en cuenta que el arbitraje finalizará, si en algún momento tras el inicio del arbitraje y antes de que la comisión consultiva haya emitido su decisión, se dicta una sentencia judicial o una resolución de un tribunal económico administrativo relativa a los elementos de la obligación tributaria objeto del procedimiento amistoso.

• Procedimiento amistoso tramitado en virtud del Convenio de Arbitraje.

  Aunque no se tratan propiamente de causas de exclusión del arbitraje, debe tenerse en cuenta lo siguiente:

  • Supuestos de aplicación de normas anti-abuso: En estos casos, se cuestiona la operación en sí y su motivación, sin entrar a valorar o corregir el precio u otras condiciones de la operación, para que reflejen las que habrían sido acordadas entre empresas independientes en circunstancias comparables. Por lo tanto, al no discutirse en estos casos las condiciones de la operación en el sentido del artículo 4 del Convenio de Arbitraje, estos supuestos están fuera del ámbito de aplicación del Convenio de Arbitraje. Este criterio se ampara en una sentencia de la Audiencia Nacional confirmada en casación por el Tribunal Supremo.

  • Supuestos en los que se hayan impuesto con carácter firme las penas y sanciones a las que se refiere el apartado 10 de la Disposición adicional primera del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes: Se trata de un supuesto de denegación de inicio del procedimiento amistoso contemplado en el artículo 28.1 del Reglamento de procedimientos amistosos.

  • Supuestos en los que no se haya producido doble imposición: Se trata de un supuesto que se encuentra fuera del ámbito de aplicación del Convenio de Arbitraje, al no darse las condiciones establecidas en el artículo 4 del mismo.

  • Supuestos en los que se haya dictado una sentencia judicial relativa a los elementos de la obligación tributaria objeto del procedimiento amistoso: Con carácter general, salvo que se haya impuesto una sanción y ésta haya sido recurrida, el inicio del procedimiento amistoso dará lugar a la suspensión de los procedimientos de revisión. En el supuesto de que se dicte sentencia relativa a los elementos de la obligación tributaria objeto el procedimiento amistoso por darse esta excepción a la regla general o si los tribunales jurisdiccionales hubiesen dictado sentencia antes del inicio del procedimiento amistoso, debe tenerse en cuenta que la administración tributaria española está vinculada por la misma, no pudiéndose separarse de ella.

• Procedimiento amistoso tramitado en virtud del mecanismo establecido en la Directiva 2017/1852.

  De acuerdo con el artículo 43 del Reglamento de procedimientos amistosos, la autoridad competente denegará el acceso a la comisión consultiva:

  1. cuando se hayan impuesto con carácter firme las penas y sanciones a las que se refiere el apartado 10 de la Disposición adicional primera del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, o

  2. caso por caso, cuando una cuestión objeto del procedimiento no conlleve doble imposición en el sentido indicado en el artículo 43.2 del Reglamento de procedimientos amistosos.

  En tal caso, la autoridad competente informará sin demora al obligado tributario y a las autoridades competentes de los otros Estados miembros afectados.