La Sentència del Tribunal Suprem número 130/2023, de 2 de febrer, recurs de cassació núm. 5225/2020, ha desestimat el recurs interposat per l'Advocacia de l'Estat contra la Sentència de 9 de juny de 2020, dictada per la Secció Setena de la Sala Contenciosa Administrativa de l'Audiència Nacional en el recurs d'apel·lació núm. 69/2019.

Es pretenia en la instància excloure del llistat de deutors de la Hisenda Pública una liquidació vinculada a delicte dictat a l'empara del que preveu l'art.305.5 del Codi penal i Títol VI LGT.

L'Administració havia considerat que aquesta liquidació omplia les exigències de l'art.95 bis LGT, doncs l'import del deute pendent d'ingrés superava el milió d'euros (quantia vigent a la data de la publicació del llistat) i aquest deute no havia estat satisfeta en període voluntari de pagament. Si bé l'Audiència Nacional dona la raó a l'Administració, la part perjudicada per l'errada recorre al Tribunal Suprem que, estimant el recurs, fixa la següent doctrina:

1) Les liquidacions establertes per l'Administració tributària a l'empara de l'art.250.1 i concordants de la LGT no compleixen els requisits legals de l'article 95 bis LGT, tal com ha quedat interpretat per aquesta Sala perquè sigui procedent la inclusió del deutor, en cas d'impagament, en el llistat de morosos regulat en l'esmentat precepte, donada la instrumentalidad de tals liquidacions a les resultes de la causa penal.

2) En tals casos, només la sentència penal condemnatori per delicte contra la Hisenda Pública permetria la inclusió del deutor sotmès a aquella classe de liquidacions, independentment del fet que el deute estigués o no suspesa.

El Tribunal Suprem es fa així eco de dues sentències anteriors, de la mateixa Sala, de 20 i 25 de gener, dictades en els recursos de cassació 1467/2021 i 465/2021 on es posava en connexió la procedència de la publicació de la llista amb l'observança dels drets dels ciutadans conforme es configuren en la nostra Constitució, en la Carta Europea de Drets Fonamentals i en el Conveni Europeu de Drets Humans. Supedita la publicació a un judici de proporcionalitat tenint en compte el principi de primacia del Dret de la UE en matèria harmonitzada en el que concerneix a la protecció de dades de caràcter personal.

Exigeix el nostre alt Tribunal amb caràcter general la fermesa dels deutes i sancions que siguin objecte de publicació i, ja de manera particular respecte de les liquidacions vinculades a delicte, assenyala que per la seva naturalesa no són actes idonis per crear un deute tributari que permeti incloure al deutor, pel seu impagament, en la llista de l'art.95 bis LGT.

No és objecte d'aquest comentari l'anàlisi crític de la sentència: el TS ha fixat criteri quant als requisits que han de reunir els deutes i sancions tributàries perquè puguin ser objecte de publicació en el llistat de deutors a la Hisenda Pública i a tals criteris ha d'atenir-se l'Administració. Sí que ens agradaria fer una reflexió sobre els apunts que deixa asseguts quant a l'acte que es pretenia publicar, la liquidació vinculada a delicte, doncs es refereix a la seva posició instrumental al servei de la causa penal i en conseqüència, a la seva naturalesa diferent de qualsevol altra acte administratiu dels  previstos en l'art.1 de la llei 39/2015 i de la llei 29/1998: “ni tan sols estableix un deute tributari emparat en la presumpció de legalitat de què gaudeixen els actes de l'Administració subjectes al dret administratiu”, diu el TS. I això atès que és al jutge penal al que correspon fixar en sentència la quota defraudada, essent les liquidacions vinculades a delicte vicàries de la causa penal i dependents en tot de la sort d'aquesta, al marge de la noció de deute tributari, als efectes de l'art.95 bis LGT.

Doncs bé, si d'acord amb aquesta sentència del Tribunal Suprem, en els mateixos termes la 131/2023 de la mateixa data, les liquidacions vinculades a delicte no donen lloc a deutes fiscals en sentit propi atès que, en darrera instància, és el jutge penal el que determina la quota defraudada, tampoc resultaran aplicables les regles de prescripció administrativa previstes en l'art.66 LGT. No cal perdre de vista que l'Administració, en aquests casos, fixa provisionalment l'import de deute tributari i pot exigir el seu cobrament, però l'actuació administrativa estarà subordinada al resultat del procés penal. I per això, la condemna si escau pel jutge penal, no serà el resultat del dret de l'Administració a determinar el deute mitjançant l'oportuna liquidació, ex art. 66 LGT, sinó del ius puniendi de l'Estat, exercit a través dels òrgans jurisdiccionals.

En unes altres paraules, el que no hagi en sentit propi ni aplicació dels tributs ni exercici de la potestat sancionadora-incompatible amb el penal-, determinen la inaplicació dels articles 66 i següents de la Llei general tributària quant al règim de cobrament de la quota defraudada a la Hisenda Pública i finalment determinada pel jutge penal. Bon exemple de l'exposat és la improcedència de la devolució de les quantitats corresponents a deutes prescrits administrativament quan s'han satisfet precisament per poder apreciar la regularització voluntària a què es refereix l'art.252 LGT i 305.4 CP.

I és que, en dependre d'una possible sentència de condemna i estar el cobrament de la quota defraudada sota control judicial, el règim de prescripció aplicable serà l'establert per al delicte contra la Hisenda Pública, criteri que  resulta igualment avalat pel tractament d'aquests deutes en l'àmbit concursal, equiparant-se la liquidació vinculada a delicte i la responsabilitat civil derivada del mateix, ambdós com crèdits contingents, que pengen d'una possible sentència de condemna, i ambdós privilegiats en la seva totalitat, davant la resta de deutes tributaris que, quan han estat objecte d'impugnació, es consideren subjectes a condició resolutòria i en els que es limita el caràcter privilegiat del seu crèdit al 50% del seu import.