La Sentencia del Tribunal Supremo número 130/2023, de 2 de febrero, recurso de casación nº 5225/2020, ha desestimado el recurso interpuesto por la Abogacía del Estado contra la Sentencia de 9 de junio de 2020, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso de apelación nº 69/2019.

Se pretendía en la instancia excluir del listado de deudores de la Hacienda Pública una liquidación vinculada a delito dictada al amparo de lo previsto en el art. 305.5 del Código Penal y Título VI LGT.

La Administración había considerado que dicha liquidación colmaba las exigencias del art. 95 bis LGT, pues el importe de la deuda pendiente de ingreso superaba el millón de euros (cuantía vigente a la fecha de la publicación del listado) y dicha deuda no había sido satisfecha en periodo voluntario de pago. Si bien la Audiencia Nacional da la razón a la Administración, la parte perjudicada por el fallo recurre al Tribunal Supremo que, estimando el recurso, fija la siguiente doctrina:

1) Las liquidaciones establecidas por la Administración tributaria al amparo del art. 250.1 y concordantes de la LGT no cumplen los requisitos legales del artículo 95 bis LGT, tal como ha quedado interpretado por esta Sala para que proceda la inclusión del deudor, en caso de impago, en el listado de morosos regulado en el mencionado precepto, dada la instrumentalidad de tales liquidaciones a las resultas de la causa penal.

2) En tales casos, sólo la sentencia penal condenatoria por delito contra la Hacienda Pública permitiría la inclusión del deudor sometido a esa clase de liquidaciones, con independencia de que la deuda estuviera o no suspendida.

El Tribunal Supremo se hace así eco de dos sentencias anteriores, de la misma Sala, de 20 y 25 de enero, dictadas en los recursos de casación 1467/2021 y 465/2021 donde se ponía en conexión la procedencia de la publicación de la lista con la observancia de los derechos de los ciudadanos conforme se configuran en nuestra Constitución, en la Carta Europea de Derechos Fundamentales y en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Supedita la publicación a un juicio de proporcionalidad teniendo en cuenta el principio de primacía del Derecho de la UE en materia armonizada en lo que atañe a la protección de datos de carácter personal.

Exige nuestro alto Tribunal con carácter general la firmeza de las deudas y sanciones que vayan a ser objeto de publicación y, ya de forma particular respecto de las liquidaciones vinculadas a delito, señala que por su naturaleza no son actos idóneos para crear una deuda tributaria que permita incluir al deudor, por su impago, en la lista del art. 95 bis LGT.

No es objeto de este comentario el análisis crítico de la sentencia: el TS ha fijado criterio en cuanto a los requisitos que deben reunir las deudas y sanciones tributarias para que puedan ser objeto de publicación en el listado de deudores a la Hacienda Pública y a tales criterios debe atenerse la Administración. Sí que nos gustaría hacer una reflexión sobre los apuntes que deja sentados en cuanto al acto que se pretendía publicar, la liquidación vinculada a delito, pues se refiere a su posición instrumental al servicio de la causa penal y en consecuencia, a su naturaleza distinta a cualquier otro acto administrativo de los  previstos en el art. 1 de la ley 39/2015 y de la ley 29/1998: “ni siquiera establece una deuda tributaria amparada en la presunción de legalidad de que gozan los actos de la Administración sujetos al derecho administrativo”, dice el TS. Y ello puesto que es al juez penal al que corresponde fijar en sentencia la cuota defraudada, siendo las liquidaciones vinculadas a delito vicarias de la causa penal y dependientes en todo de la suerte de ésta, al margen de la noción de deuda tributaria, a los efectos del art. 95 bis LGT.

Pues bien, si de acuerdo con esta sentencia del Tribunal Supremo, en los mismos términos la 131/2023 de la misma fecha, las liquidaciones vinculadas a delito no dan lugar a deudas fiscales en sentido propio puesto que, en última instancia, es el juez penal el que determina la cuota defraudada, tampoco resultarán aplicables las reglas de prescripción administrativa previstas en el art. 66 LGT. No hay que perder de vista que la Administración, en estos casos, fija provisionalmente el importe de deuda tributaria y puede exigir su cobro, pero la actuación administrativa va a estar subordinada al resultado del proceso penal. Y por ello, la condena en su caso por el juez penal, no va a ser el resultado del derecho de la Administración a determinar la deuda mediante la oportuna liquidación, ex art. 66 LGT, sino del ius puniendi del Estado, ejercido a través de los órganos jurisdiccionales.

En otras palabras, el que no haya en sentido propio ni aplicación de los tributos ni ejercicio de la potestad sancionadora -incompatible con la penal-, determinan la inaplicación de los artículos 66 y siguientes de la Ley General Tributaria en cuanto al régimen de cobro de la cuota defraudada a la Hacienda Pública y finalmente determinada por el juez penal. Buen ejemplo de lo expuesto es la improcedencia de la devolución de las cantidades correspondientes a deudas prescritas administrativamente cuando se han satisfecho precisamente para poder apreciar la regularización voluntaria a que se refiere el art. 252 LGT y 305 .4 CP.

Y es que, al depender de una posible sentencia de condena y estar el cobro de la cuota defraudada bajo control judicial, el régimen de prescripción aplicable será el establecido para el delito contra la Hacienda Pública, criterio que  resulta igualmente avalado por el tratamiento de estas deudas en el ámbito concursal, equiparándose la liquidación vinculada a delito y la responsabilidad civil derivada del mismo, ambos como créditos contingentes, que penden de una posible sentencia de condena, y ambos privilegiados en su totalidad, frente al resto de deudas tributarias que, cuando han sido objeto de impugnación, se consideran sujetas a condición resolutoria y en los que se limita el carácter privilegiado de su crédito al 50% de su importe.