e.4 Constitució i composició de la comissió consultiva

Ha de distingir-se aquí en funció de l'instrument jurídic en virtut del qual se substanciï el procediment amistós:

1. Procediments amistosos substanciats en virtut d'un Conveni Fiscal amb clàusula d'arbitratge

   En els procediments amistosos substanciats en virtut d'un Conveni Fiscal que inclogui clàusula d'arbitratge en els que no s'hagi assolit un acord durant el període establert en el mateix, l'obligat tributari podrà sol·licitar la seva constitució per les autoritats competents perquè adopti una decisió sobre les qüestions pendents. La comissió consultiva es regirà pel que preveu el Conveni Fiscal respectiu i pels requisits que es pactin de forma bilateral en aquells convenis en els que es reguli la seva existència.

2. Procediments amistosos substanciats en virtut del Conveni d'arbitratge

   Com a excepció a la regla general d'inici de la fase arbitral a sol·licitud de l'obligat tributari, llevat que els Estats afectats acordin una altra cosa, l'Estat membre que hagi expedit la primera regularització objecte del procediment amistós constituirà la comissió consultiva si, transcorregut el termini de 2 anys les autoritats competents no han arribat a un acord.

   El termini per a la constitució de la comissió consultiva és de sis mesos des de l'expiració del termini de dos anys.

   Amb caràcter general, la comissió consultiva estarà constituïda pel president, dos representants de cada autoritat competent afectada i un nombre parell de personalitats independents nomenades de comú acord o, en defecte d'aquest, per sorteig, d'entre la llista de personalitats creada a l'efecte del Conveni d'Arbitratge. En cas de sorteig, l'autoritat competent podrà recusar a qualsevol personalitat independent per un motiu prèviament acordat entre les autoritats competents dels Estats membres afectats o quan aquesta personalitat:

   • pertanyi a una de les administracions fiscals implicades o exerceixi funcions per compte d'aquestes, o
   • tingui o hagi tingut una participació important en una o a cadascuna de les empreses associades, o
   • sigui o hagi estat empleada o conseller d'una o de cadascuna d'aquestes empreses, o
   • no presenti les suficients garanties d'objectivitat per a la resolució del cas.

   La llista de personalitats independents a l'efecte del Conveni d'Arbitratge estarà formada per cinc persones nomenades per cada Estat contractant, que hauran de ser competents, independents, nacionals d'un dels Estats contractants i residir en el territori en el que s'apliqui el Conveni.

   El president, que haurà de reunir les condicions que es requereixin en el seu país per a l'exercici de les funcions més altes jurisdiccionals o ser un jurisconsult de notòria competència, serà escollit d'entre la llista de les personalitats independents a l'efecte del Conveni d'Arbitratge pels representants de les autoritats competents i les personalitats independents, podent ser recusat pels mateixos motius que les personalitats independents. 

3. Procediments amistosos substanciats en virtut del mecanisme previst en la Directiva

   D'acord amb l'article 42 del Reglament de procediments amistosos, quan les autoritats competents no hagin arribat a un acord en el termini de dos anys, l'obligat tributari podrà sol·licitar la constitució d'una comissió consultiva. Per això haurà de presentar un escrit dirigit a les autoritats competents de tots els Estats membres afectats en el termini de cinquanta dies naturals a partir de l'endemà d'aquell en el que li hagin notificat que les autoritats competents no han arribat a l'esmentat acord en el termini indicat.

   No obstant això, quan l'obligat tributari, resident a Espanya:

   • sigui un particular, o

   • no sigui una empresa gran i no formi part d'un grup gran, d'acord amb l'article 3, apartats 4 i 7, de la Directiva 2013/34/UE del Parlament Europeu i del Consell de 26 de juny de 2013,

   podrà presentar l'escrit de sol·licitud únicament davant l'autoritat competent espanyola qui li ho comunicarà en el termini de dos mesos a la resta de les autoritats competents. S'entendrà que l'obligat tributari ha presentat la seva sol·licitud d'arbitratge en la data d'aquesta comunicació.

   La comissió consultiva es constituirà en el termini de cent vint dies naturals a partir de l'entrada en el registre de l'autoritat competent de la sol·licitud i, una vegada creada, el president de la mateixa li ho comunicarà a l'obligat tributari sense demora (Article 42 del Reglament de procediments amistosos).

   Amb caràcter general, la comissió consultiva estarà formada per un president, un representant de cada autoritat competent afectada i una personalitat independent designada per cada autoritat competent dels Estats membres afectats.

   Les autoritats competents dels Estats membres designaran com a mínim a tres persones competents, independents i capaços d'actuar amb imparcialitat i integritat (article 46 del Reglament de procediments amistosos) per constituir la llista de les personalitats independents a l'efecte de la Directiva, a partir de la qual cada autoritat competent designarà a la personalitat independent que formarà part de la comissió. Amb la finalitat de garantir la independència de les personalitats independents que constituiran la comissió, l'article 45.4 del Reglament de procediments amistosos estableix la possibilitat que les autoritats competents s'oposin al nomenament de qualsevol personalitat independent per un motiu prèviament acordat entre les autoritats competents dels Estats membres afectats o quan aquesta personalitat:

   1. pertanyi a una de les administracions fiscals afectades o treballi en nom de les mateixes, o l'hagi fet en qualsevol moment durant els tres anys anteriors;
   2. tingui o hagi tingut una participació important o un dret de vot en l'empresa de l'obligat tributari, o hagi estat empleada o assessora de qualsevol obligat tributari de què es tracti, en qualsevol moment dels últims cinc anys anteriors a la data de la seva designació;
   3. no ofereixi garanties suficients d'objectivitat per a la resolució de la qüestió o qüestions sobre els quals hagi de pronunciar-se;
   4. sigui empleada d'una societat que presti assessoria en matèria fiscal o faciliti per uns altres mitjans assessoria fiscal amb caràcter professional, o hagi estat en aquella situació en algun moment durant els tres anys previs a la data de la seva designació.

   No obstant això, no serà possible oposar-se al nomenament d'una personalitat independent si aquesta ha estat designada conforme a l'article 47.1 del Reglament de procediments amistosos (Nomenament per part del Tribunal Economicoadministratiu Central), sens perjudici que l'autoritat competent espanyola pugui interposar recurs contenciós administratiu contra aquesta designació.

   Així mateix, s'exigeix que les personalitats independents segueixin abstenint-se d'incórrer en algun dels motius de parcialitat indicats anteriorment durant els dotze mesos següents a la data d'adopció de la decisió per la comissió consultiva.

   Els representants de les autoritats competents i les personalitats independents que constitueixin la comissió consultiva triaran al president de la llista de personalitats independents a l'efecte de la Directiva que serà un jutge, llevat que els restants membres de la comissió acordin una altra cosa (article 45.7 del Reglament de procediments amistosos).