Fase arbitral

Com s'ha indicat, en el procediment amistós tramitat en virtut del Conveni Europeu d'Arbitratge, l'autoritat competent de l'Estat que hagi dictat la primera regularització objecte del procediment amistós ha de crear la comissió consultiva. Si transcorregut el termini de sis mesos des de la finalització del termini de dos anys desencadenant de l'arbitratge no s'ha constituït aquesta comissió, l'altra autoritat competent tindrà dret a prendre la iniciativa.

Quan el procediment amistós se substanciï en virtut del mecanisme previst en la Directiva 2017/1852, si la comissió consultiva no estigués constituïda en el termini de cent vint dies naturals a partir de l'entrada en el registre de l'autoritat competent de la sol·licitud perquè l'autoritat competent espanyola no hagués designat a una personalitat independent, l'obligat tributari resident a Espanya podrà sol·licitar al Tribunal Economicoadministratiu Central que designi a una personalitat independent (article 47.1 del Reglament de procediments amistosos). La designació la realitzarà el president del Tribunal o el titular de l'òrgan del Tribunal que el president consideri oportú.

Aquesta sol·licitud haurà de presentar-se en el termini de trenta dies naturals des de la finalització del període de cent vint dies indicat (article 47.2 del Reglament de procediments amistosos).

El Tribunal Economicoadministratiu designarà a la personalitat independent d'entre la llista de personalitats independents a què fa referència l'article 46 del Reglament de procediments amistosos, i posteriorment, les personalitats independents designades nomenaran al president per sorteig a partir dels candidats inclosos en l'esmentada llista.

Com s'ha indicat prèviament, quan l'instrument en virtut del qual es tramita el procediment amistós prevegi una fase arbitral, l'obligació de fer el possible per resoldre el cas mitjançant un acord amistós per tal d'evitar una imposició no d'acord amb el Conveni aplicable es converteix, amb caràcter general, en una obligació de resultat. No obstant això, en determinats casos, l'autoritat competent podrà denegar l'accés a la fase arbitral.

Els supòsits de denegació de l'accés a la fase arbitral dependran de l'instrument jurídic en virtut del que s'estigui tramitant el procediment amistós.

• Procediment amistós tramitat en virtut del Conveni Fiscal aplicable.

  En aquests casos, haurà d'atendre's al que estableix el Conveni Fiscal aplicable.

  De moment, només els Convenis Fiscals en vigor subscrits per Espanya amb Suïssa, el Japó, els Estats Units i el Regne Unit estableixen una fase arbitral en el procediment amistós en ells regulats. Tanmateix, l'entrada en vigor per a Espanya del Conveni Multilateral derivat del Projecte BEPS donarà lloc a la introducció de l'arbitratge en uns altres Convenis Fiscals subscrits per Espanya.

  Com ja s'ha indicat, la propera entrada en vigor del Conveni Multilateral per a Espanya donarà lloc, previsiblement, a la introducció de l'arbitratge en uns altres Convenis Fiscals subscrits per Espanya amb les següents exclusions.

  Previsiblement, quedaran exclosos de l'arbitratge els supòsits següents:

  • Supòsits en els que s'hagi dictat una sentència judicial o una resolució d'un tribunal economicoadministratiu relativa als elements de l'obligació tributària objecte del procediment amistós.

  • Supòsits d'aplicació de normes anti-abuso establertes pel Conveni Fiscal en qüestió o per la normativa domèstica.

  • Supòsits en els que s'hagin impost amb caràcter ferm les penes i sancions a les que es refereix l'apartat 10 de la Disposició addicional primera  del   text refós de la Llei de l'impost sobre la Renda de No Residents.

  • Supòsits de preus de transferència en els que no s'hagi produït doble imposició.

  • Supòsits que puguin optar a l'arbitratge del Conveni Europeu d'Arbitratge.

  • Supòsits no adequats per a l'arbitratge quan així l'acordin, cas per cas, les autoritats competents dels Estats afectats.

  Així mateix, ha de tenir-se en compte que l'arbitratge finalitzarà, si en algun moment després de l'inici de l'arbitratge i abans que la comissió consultiva hagi emès la seva decisió, es dicta una sentència judicial o una resolució d'un tribunal economicoadministratiu relativa als elements de l'obligació tributària objecte del procediment amistós.

• Procediment amistós tramitat en virtut del Conveni d'Arbitratge.

  Encara que no es tracten pròpiament de causes d'exclusió de l'arbitratge, ha de tenir-se en compte el següent:

  • Supòsits d'aplicació de normes anti-abuso: En aquests casos, es qüestiona l'operació en sí i la seva motivació, sense entrar a valorar o corregir el preu o altres condicions de l'operació, perquè reflecteixin les que haurien estat acordades entre empreses independents en circumstàncies comparables. Per tant, al no discutir-se en aquests casos les condicions de l'operació en el sentit de l'article 4 del Conveni d'Arbitratge, aquests supòsits estan fora de l'àmbit d'aplicació del Conveni d'Arbitratge. Aquest criteri s'empara en una sentència de l'Audiència Nacional confirmada en cassació pel Tribunal Suprem.

  • Supòsits en els que s'hagin impost amb caràcter ferm les penes i sancions a les que es refereix l'apartat 10 de la Disposició addicional primera del   text refós de la Llei de l'impost sobre la Renda de No Residents: Es tracta d'un supòsit de denegació d'inici del procediment amistós establert en l'article 28.1 del Reglament de procediments amistosos.

  • Supòsits en els que no s'hagi produït doble imposició: Es tracta d'un supòsit que es troba fora de l'àmbit d'aplicació del Conveni d'Arbitratge, al no donar-se les condicions establertes en l'article 4 del mateix.

  • Supòsits en els que s'hagi dictat una sentència judicial relativa als elements de l'obligació tributària objecte del procediment amistós: Amb caràcter general, llevat que s'hagi impost una sanció i aquesta hagi estat recorreguda, l'inici del procediment amistós donarà lloc a la suspensió dels procediments de revisió. En cas que es dicti sentència relativa als elements de l'obligació tributària objecte el procediment amistós per donar-se aquesta excepció a la regla general o si els tribunals jurisdiccionals haguessin dictat sentència abans de l'inici del procediment amistós, ha de tenir-se en compte que l'administració tributària espanyola està vinculada per la mateixa, no podent-se separar-se d'ella.

• Procediment amistós tramitat en virtut del mecanisme establert en la Directiva 2017/1852.

  D'acord amb l'article 43 del Reglament de procediments amistosos, l'autoritat competent denegarà l'accés a la comissió consultiva:

  1. quan s'hagin impost amb caràcter ferm les penes i sancions a les que es refereix l'apartat 10 de la Disposició addicional primera del   text refós de la Llei de l'impost sobre la Renda de No Residents, o

  2. cas per cas, quan una qüestió objecte del procediment no comporti doble imposició en el sentit indicat en l'article 43.2 del Reglament de procediments amistosos.

  En aquest cas, l'autoritat competent informarà sense demora a l'obligat tributari i a les autoritats competents dels altres Estats membres afectats.