A Sentenza do Tribunal Supremo número 130/2023, do 2 de febreiro, recurso de casación nº 5225/2020, desestimou o recurso interposto pola Avogacía do Estado contra a Sentenza do 9 de xuño de 2020, ditada pola Sección Sétima da Sala do Contencioso Administrativo da Audiencia Nacional no recurso de apelación nº 69/2019.

Pretendíase na instancia excluír da listaxe de debedores da Facenda Pública unha liquidación vinculada a delito ditado ao abeiro do previsto no art. 305.5 do Código Penal e Título VI LGT.

A Administración considerara que a devandita liquidación colmaba as esixencias do art. 95 bis LGT, pois o importe da débeda pendente de ingreso superaba o millón de euros (contía vixente á data da publicación da listaxe) e a devandita débeda non fora satisfeita en período voluntario de pagamento. Aínda que a Audiencia Nacional dá a razón á Administración, a parte prexudicada polo fallo recorre ao Tribunal Supremo que, estimando o recurso, fixa a seguinte doutrina:

1) As liquidacións establecidas pola Administración tributaria ao abeiro do art. 250.1 e concordantes da LGT non cumpren os requisitos legais do artigo 95 bis LGT, tal como quedou interpretado por esta Sala para que proceda a inclusión do debedor, en caso de non-pagamento, no listaxe de morosos regulado no mencionado precepto, dada a instrumentalidad de tales liquidacións a resúltalas da causa penal.

2) En tales casos, só a sentenza penal condenatorio por delito contra a Facenda Pública permitiría a inclusión do debedor sometido a esa clase de liquidacións, con independencia de que a débeda estivese ou non suspendida.

O Tribunal Supremo faise así eco de dúas sentenzas anteriores, da mesma Sala, de 20 e 25 de xaneiro, ditadas nos recursos de casación 1467/2021 e 465/2021 onde se puña en conexión a procedencia da publicación da lista coa observancia dos dereitos dos cidadáns conforme configúranse na nosa Constitución, na Carta Europea de Dereitos Fundamentais e no Convenio Europeo de Dereitos Humanos. Supedita a publicación a un xuízo de proporcionalidade tendo en conta o principio de primacía do Dereito da UE en materia harmonizada no que atinxe á protección de datos de carácter persoal.

Esixe o noso alto Tribunal con carácter xeral a firmeza das débedas e sancións que vaian ser obxecto de publicación e, xa de forma particular respecto das liquidacións vinculadas a delito, sinala que pola súa natureza non son actos idóneos para crear unha débeda tributaria que permita incluír o debedor, polo seu non-pagamento, na lista do art. 95 bis LGT.

Non é obxecto deste comentario a análise crítico da sentenza: o TS fixou criterio no referente aos requisitos que deben reunir as débedas e sancións tributarias para que poidan ser obxecto de publicación na listaxe de debedores á Facenda Pública e a tales criterios debe aterse a Administración. Si que nos gustaría facer unha reflexión sobre os apuntamentos que deixa sentados no referente ao acto que se pretendía publicar, a liquidación vinculada a delito, pois refírese á súa posición instrumental ao servizo da causa penal e en consecuencia, á súa natureza distinta a calquera outro acto administrativo dos  previstos no art. 1 da lei 39/2015 e da lei 29/1998: “nin sequera establece unha débeda tributaria amparada na presunción de legalidade de que gozan os actos da Administración suxeitos ao dereito administrativo”, di o TS. E iso tendo en conta que é ao xuíz penal ao que corresponde fixar en sentenza a cota defraudada, sendo as liquidacións vinculadas a delito vicarias da causa penal e dependentes en todo da sorte desta , fóra da noción de débeda tributaria, aos efectos do art. 95 bis LGT.

Pois ben, se de acordo con esta sentenza do Tribunal Supremo, nos mesmos termos a 131/2023 da mesma data, as liquidacións vinculadas a delito non dan lugar a débedas fiscais en sentido propio tendo en conta que, en última instancia, é o xuíz penal o que determina a cota defraudada, tampouco resultarán aplicables as regras de prescrición administrativa previstas no art. 66 LGT. Non hai que perder de vista que a Administración, nestes casos, fixa provisionalmente o importe de débeda tributaria e pode esixir o seu cobramento, pero a actuación administrativa vai estar subordinada ao resultado do proceso penal. E por iso, a condena se é o caso polo xuíz penal, non vai ser o resultado do dereito da Administración a determinar a débeda mediante a oportuna liquidación, ex art. 66 LGT, senón do ius puniendi do Estado, exercido a través dos órganos xurisdicionais.

Noutras palabras, o que non haxa en sentido propio nin aplicación dos tributos nin exercicio da potestade sancionadora-incompatible co penal-, determinan a inaplicación dos artigos 66 e seguintes da Lei Xeral Tributaria no referente ao réxime de cobramento da cota defraudada á Facenda Pública e finalmente determinada polo xuíz penal. Bo exemplo do exposto é a improcedencia da devolución das cantidades correspondentes a débedas prescritas administrativamente cando se satisfixeron precisamente para poder apreciar a regularización voluntaria a que se refire o art. 252 LGT e 305.4 CP.

E é que, ao depender dunha posible sentenza de condena e estar o cobramento da cota defraudada baixo control xudicial, o réxime de prescrición aplicable será o establecido para o delito contra a Facenda Pública, criterio que  resulta igualmente avalado polo tratamento destas débedas no ámbito concursal, parandose a liquidación vinculada a delito e a responsabilidade civil derivada do mesmo, ambos os dous como créditos continxentes, que penden dunha posible sentenza de condena, e ambos os dous privilexiados na súa totalidade, fronte ao resto de débedas tributarias que, cando foron obxecto de impugnación, considéranse suxeitas a condición resolutoria e en que se limita o carácter privilexiado do seu crédito ao 50 %do seu importe.