Unha das cuestións que suscita a aproximación aos distintos supostos de responsabilidade tributaria que recollen os artigos 42 e 43 da Lei Xeral Tributaria é o da súa natureza e, concretamente, se deben cualificarse como sancións e, en consecuencia, aplicarselles as normas propias do réxime sancionador e as súas garantías.

O parámetro xeralmente aceptado – no ámbito do Convenio Europeo de Dereitos Humanos - para determinar a natureza penal ou sancionadora dunha consecuencia xurídica esixida polos poderes públicos ante a concorrencia, como orzamento de feito, dunha determinada conduta ou acto xurídico, vén determinado polos criterios da doutrina do Tribunal Europeo de Dereitos Humanos na súa Sentenza 5100/71 CASO ENGEL E OUTROS (TEDH-16), ditada o 8 de xuño de 1976, sobre aplicación das garantías do Convenio Europeo (artigos 5, 6, 10 e 14) ao réxime disciplinario militar.

Neste paradigmático asunto, os elementos que analiza o Tribunal e que poden servir para determinar esa natureza son; a propia cualificación que faga o lexislador nacional, o que aínda que non é determinante se é un indicio potente da súa natureza; o ben xurídico protexido, de maneira que a protección de intereses xerais está ligada en maior medida á natureza sancionadora dunha determinada responsabilidade, e, por último, a gravidade da sanción, particularmente se é privativa de liberdade ou consiste en multas significativas ou outras consecuencias graves, determinarían a súa natureza penal.

Esta cuestión, á luz dos criterios Engel, foi tratada sobre a base do artigo 50 da Carta de Dereitos Fundamentais da UE, pola gran Sala do TXUE no asunto C‑524/15 (asunto MENCI), na súa sentenza ditada o 20 de marzo de 2018, examinando unha cuestión prexudicial en materia de sancións de infraccións tributarias en materia de IVE, a súa posible natureza penal e a súa compatibilidade desde o punto de vista dos límites do principio de ne bis in ídem.

No asunto Menci, concretamente ao abordar o instituto do ne bis in ídem no contexto das infraccións tributarias, obviamente respectando os criterios do TEDH establecidos no asunto Engel e á luz destes , considera que as infraccións chamadas polo lexislador “administrativo” poderán ter entidade penal se son suficientemente graves en termos de severidade e finalidade disuasoria ou represiva.

No apartado 31 da sentenza do caso MENCI, o TXUE aborda o segundo dos criterios Engel e sinala que para determinar se unha sanción ten carácter penal, cómpre analizar se o seu obxectivo principal é castigar unha conduta ilícita e previr futuras infraccións. E conclúe o este apartado 31 cunha afirmación que queremos destacar, cal é que se a medida se limita a reparar o prexuízo causado pola conduta, non se considera de natureza penal.

Pois ben, a figura do artigo 42.2 a) LGT limítase a reparar o dano causado, pois o seu alcance cínguese ao prexuízo irrogado ao acredor. É esta nota, definitoria, a que nos dá a súa natureza xurídica, como remedio indemnizatorio fronte ao fraude de acredores, similar ao que sería unha acción pauliana ou unha acción de nulidade por simulación, todas elas tamén a disposición do acredor público.

É por iso que a xurisprudencia, xa contenciosa, tennos o devandito que a facultade contida no artigo 42.2 a) LGT permite a protección do crédito público sen necesidade de acudir a accións de nulidade ou rescisión, STS do 20 de xuño de 2014, Contencioso, casación 2866/2012, ou a STS do 14 de decembro de 2017, Contencioso, casación 1847/2016.

E é por iso que a xurisprudencia civil tennos o devandito, que as responsabilidades por ocultación, propias das autotutelas, e a nulidade por simulación por causa ilícita, responden a un substrato común, a fraude de acredores, STS do 24 de abril de 2013, Civil sección 1ª, casación 2108/2010, FJ 8º.

É así como debemos entender a doutrina do asunto Menci, o TXUE considerou que a natureza represiva ou disuasoria é determinante para cualificar unha medida como sanción penal. No suposto de responsabilidade do artigo 42.2.a) LGT, aínda que a responsabilidade ten un efecto disuasorio, a súa finalidade é garantir a efectividade da acción administrativa de cobramento a través da garantía de integridade do patrimonio do debedor, e sendo de carácter reparador, aplicando a doutrina expresada no mencionado apartado 31 da devandita sentenza, excluiríase a natureza sancionadora.

Un elocuente exemplo encontrámolo na STJUE do 13 de outubro de 2022, Asunto C-1/21. Analizábase unha resposta búlgara fronte ao baleirado patrimonial das sociedades, urdido con deslealdade polo seu administrador, no seu proveito e no do seu grupo de confianza, que en definitiva ocasionou insolvencia e non-pagamento tributario.

A norma búlgara determinaba a responsabilidade do administrador, pero limitada ao importe da redución do patrimonio social, e é por iso que a STJUE, no seu apartado 44 afirma a ausencia de carácter penal da medida, subliñando no seu apartado 53 como o alcance do mecanismo ha sabido limitarse ao importe da diminución patrimonial, e afirmando o seu apartado 82 como isto apuntaa a súa proporcionalidade.

A Sala do Contencioso do Supremo nunca dubidou en negar todo albisco de natureza sancionadora na figura que agora ocúpanos. Así, a STS do 27 de xuño de 2017, casación 433/2016, chegou a afirmar en seu FJ 9º que «non estamos ante unha sanción, por moito que a derivación de responsabilidade lle pareza así ao recorrente »; e pola súa banda a STS do 3 de xuño de 2019, casación 84/2018, tamén para esta figura, é contundente en seu FJ 2º punto 2º sinalando a oportunidade de saír ao paso da pretensión de ter esta responsabilidade por sancionadora.

E foi a STS do 28 de abril de 2023, casación 546/2021, a que xa se empregou a fondo en gabiar estes debates, fixando como doutrina xurisprudencial que esta responsabilidade non ten natureza sancionadora, pero non sen afirmar antes en seu FJ 6º como nin o elemento intencional inherente á responsabilidade do artigo 42.2 a) LGT, nin a posibilidade da inclusión de sancións no alcance, de ningún xeito transmitirán a esta responsabilidade natureza sancionadora de ningunha clase.

E é que, o que acontece, é que esta responsabilidade ten unha «peculiar natureza», pois o referente destes responsables non son os debedores principais, senón os bens subtraídos á garantía patrimonial que se podería facer efectiva mediante a acción de embargo ou alleamento pola Facenda pública que describe o artigo 42.2 a) LGT.

E esta patrimonialidad do artigo 42.2 a) LGT, podiámola ir encontrando en pronunciamentos tales, todos da sección 2ª do contencioso, como as STS do 27 de setembro de 2012, casación 3103/2009, FJ 7º; STS do 3 de xuño de 2019, casación 84/2018, FJ 2º, punto 1º; STS do 10 de xullo de 2019, casación 4540/2017; STS do 27 de xaneiro de 2020 casación 172/2017; STS do 12 de maio de 2021, casación 62/2020; STS do 25 de xaneiro de 2022, casación 2297/2018; STS do 25 de xaneiro de 2022, casación 8315/2019; STS do 17 de febreiro de 2022, casación 6944/2019; STS do 15 de febreiro de 2023, casación 4596/2021; STS do 21 de abril de 2023, casación 4843/2021.

E é esta patrimonialidad do remedio situado no artigo 42.2 a) LGT a que permite entender a súa natureza de resposta indemnizatoria fronte ao fraude de acredores, e o que permite afirmar, en definitiva, que na mesma, nin albisco hai de natureza sancionadora, como non haia, nin a pode haber, na acción pauliana ou na de nulidade por simulación, por moito que algúns empéñense no contrario.