Fase arbitral

Com s'ha indicat, en el procediment amistós tramitat en virtut del Conveni Europeu d'Arbitratge, l'autoritat competent de l'Estat que haja dictat la primera regularització objecte del procediment amistós ha de crear la comissió consultiva. Si transcorregut el termini de sis mesos des de la finalització del termini de dos anys desencadenant de l'arbitratge no s'ha constituït esta comissió, l'altra autoritat competent tindrà dret a prendre la iniciativa.

Quan el procediment amistós se substancie en virtut del mecanisme previst en la Directiva 2017/1852, si la comissió consultiva no estiguera constituïda en el termini de cent vint dies naturals a partir de l'entrada en el registre de l'autoritat competent de la sol·licitud perquè l'autoritat competent espanyola no haguera designat a una personalitat independent, l'obligat tributari resident a Espanya podrà sol·licitar al Tribunal Economicoadministratiu Central que designe a una personalitat independent (article 47.1 del Reglament de procediments amistosos). La designació la realitzarà el president del Tribunal o el titular de l'òrgan del Tribunal que el president considere oportú.

Esta sol·licitud haurà de presentar-se en el termini de trenta dies naturals des de la finalització del període de cent vint dies indicat (article 47.2 del Reglament de procediments amistosos).

El Tribunal Economicoadministratiu designarà a la personalitat independent d'entre la llesta de personalitats independents a què fa referència l'article 46 del Reglament de procediments amistosos, i posteriorment, les personalitats independents designades nomenaran al president per sorteig a partir dels candidats inclosos en la citada llesta.

Com s'ha indicat prèviament, quan l'intrument en virtut del qual es tramita el procediment amistós preveja una fase arbitral, l'obligació de fer el possible per resoldre el cas mitjançant un acord amistós per tal d'evitar una imposició no d'acord amb el Conveni aplicable es convertix, amb caràcter general, en una obligació de resultat. No obstant això, en determinats casos, l'autoritat competent podrà denegar l'accés a la fase arbitral.

Els supòsits de denegació de l'accés a la fase arbitral dependran de l'intrument jurídic en virtut del que s'estiga tramitant el procediment amistós.

• Procediment amistós tramitat en virtut del Conveni Fiscal aplicable.

  En estos casos, haurà d'atendre's al que estableix el Conveni Fiscal aplicable.

  De moment, només els Convenis Fiscals en vigor subscrits per Espanya amb Suïssa, el Japó, els Estats Units i el Regne Unit establixen una fase arbitral en el procediment amistós en ells regulats. Tanmateix, l'entrada en vigor per a Espanya del Conveni Multilateral derivat del Projecte BEPS donarà lloc a la introducció de l'arbitratge en uns altres Convenis Fiscals subscrits per Espanya.

  Com ja s'ha indicat, la pròxima entrada en vigor del Conveni Multilateral per a Espanya donarà lloc, previsiblement, a la introducció de l'arbitratge en uns altres Convenis Fiscals subscrits per Espanya amb les següents exclusions.

  Previsiblement, quedaran exclosos de l'arbitratge els supòsits següents:

  • Supòsits en els que s'haja dictat una sentencia judicial o una resolució d'un tribunal economicoadministratiu relativa als elements de l'obligació tributària objecte del procediment amistós.

  • Supòsits d'aplicació de normes anti-abuse establides pel Conveni Fiscal en qüestió o per la normativa domèstica.

  • Supòsits en els que s'hagen impost amb caràcter firme les penes i sanciones a les que es referix l'apartat 10 de la Disposició addicional primera  del   text refós de la Llei de l'impost sobre la Renda de No Residents.

  • Supòsits de preus de transferència en els que no s'haja produït doble imposició.

  • Posats que puguen optar a l'arbitratge del Conveni Europeu d'Arbitratge.

  • Supòsits no adequats per a l'arbitratge quan així l'acorden, cas per cas, les autoritats competents dels Estats afectats.

  Així mateix, ha de tindre's en compte que l'arbitratge finalitzarà, si en algun moment després de l'inici de l'arbitratge i abans que la comissió consultiva haja emés la seua decisió, es dicta una sentencia judicial o una resolució d'un tribunal economicoadministratiu relativa als elements de l'obligació tributària objecte del procediment amistós.

• Procediment amistós tramitat en virtut del Conveni d'Arbitratge.

  Encara que no es tracten pròpiament de causes d'exclusió de l'arbitratge, ha de tindre's en compte el següent:

  • Supòsits d'aplicació de normes anti-abuse: En estos casos, es qüestiona l'operació en sí i la seua motivació, sense entrar a valorar o corregir el preu o altres condicions de l'operació, perquè reflectisquen les que haurien sigut recordades entre empreses independents en circumstàncies comparables. Per tant, al no discutir-se en estos casos les condicions de l'operació en el sentit de l'article 4 del Conveni d'Arbitratge, estos supòsits estan fora de l'àmbit d'aplicació del Conveni d'Arbitratge. Este criteri s'empara en una sentencia de l'Audiència Nacional confirmada en casació pel Tribunal Suprem.

  • Supòsits en els que s'hagen impost amb caràcter firme les penes i sanciones a les que es referix l'apartat 10 de la Disposició addicional primera del   text refós de la Llei de l'impost sobre la Renda de No Residents: Es tracta d'un supòsit de denegació d'inici del procediment amistós contemplat en l'article 28.1 del Reglament de procediments amistosos.

  • Supòsits en els que no s'haja produït doble imposició: Es tracta d'un supòsit que es troba fora de l'àmbit d'aplicació del Conveni d'Arbitratge, al no donar-se les condicions establides en l'article 4 del mateix.

  • Supòsits en els que s'haja dictat una sentencia judicial relativa als elements de l'obligació tributària objecte del procediment amistós: Amb caràcter general, fora que s'haja impost una sanció i esta haja sigut recorreguda, l'inici del procediment amistós donarà lloc a la suspensió dels procediments de revisió. En el cas que es dicte sentencia relativa als elements de l'obligació tributària objecte el procediment amistós per donar-se esta excepció a la regla general o si els tribunals jurisdiccionals hagueren dictat sentencia abans de l'inici del procediment amistós, ha de tindre's en compte que l'administració tributària espanyola està vinculada per la mateixa, no podent-se separar-se d'ella.

• Procediment amistós tramitat en virtut del mecanisme establit en la Directiva 2017/1852.

  D'acord amb l'article 43 del Reglament de procediments amistosos, l'autoritat competent denegarà l'accés a la comissió consultiva:

  1. quan s'hagen impost amb caràcter firme les penes i sanciones a les que es referix l'apartat 10 de la Disposició addicional primera del   text refós de la Llei de l'impost sobre la Renda de No Residents, o

  2. cas per cas, quan una qüestió objecte del procediment no comporte doble imposició en el sentit indicat en l'article 43.2 del Reglament de procediments amistosos.

  En eixe cas, l'autoritat competent informarà sense demora a l'obligat tributari i a les autoritats competents dels altres Estats membres afectats.