La Sentencia del Tribunal Suprem número 130/2023, de 2 de febrer, recurs de casació núm. 5225/2020, ha desestimat el recurs interposat per l'Advocacia de l'Estat contra la Sentencia de 9 de juny de 2020, dictada per la Secció Setena de la Sala Contenciosa Administrativa de l'Audiència Nacional en el recurs d'apel·lació núm. 69/2019.

Es pretenia en la instància excloure del llistat de deutors de la Hisenda Pública una liquidació vinculada a delicte dictada a l'empara del que preveu l'art.305.5 del Codi penal i Títol VI LGT.

L'Administració havia considerat que esta liquidació omplia les exigències de l'art.95 bis LGT, doncs l'import del deute pendent d'ingrés superava el milió d'euros (quantia vigent a la data de la publicació del llistat) i este deute no havia sigut satisfeta en període voluntari de pagament. Si bé l'Audiència Nacional dóna la raó a l'Administració, la part perjudicada per l'errada recorre al Tribunal Suprem que, estimant el recurs, fixa la següent adoctrina:

1) Les liquidacions establides per l'Administració tributària a l'empara de l'art.250.1 i concordants de la LGT no complixen els requisits legals de l'article 95 bis LGT, tal com ha quedat interpretat per esta Sala perquè procedisca la inclusió del deutor, en cas d'impagament, en el llistat de morosos regulat en l'esmentat precepte, donada la instrumentalidad de tals liquidacions a les resultes de la causa penal.

2) En tals casos, només la sentencia penal condemnatori per delicte contra la Hisenda Pública permetria la inclusió del deutor sotmés a aquella classe de liquidacions, independentment del fet que el deute estiguera o no suspesa.

El Tribunal Suprem es fa així eco de dos sentencies anteriors, de la mateixa Sala, de 20 i 25 de gener, dictades en els recursos de casació 1467/2021 i 465/2021 on es posava en connexió la procedència de la publicació de la llesta amb l'observança dels drets dels ciutadans conforme es configuren en la nostra Constitució, en la Carta Europea de Drets Fonamentals i en el Conveni Europeu de Drets Humans. Supedita la publicació a un juí de proporcionalitat tenint en compte el principi de primacia del Dret de la UE en matèria harmonitzada en el que concernix a la protecció de dades de caràcter personal.

Exigix el nostre alt Tribunal amb caràcter general la fermesa dels deutes i sanciones que siguen objecte de publicació i, ja de manera particular respecte de les liquidacions vinculades a delicte, assenyala que per la seua naturalesa no són actes idonis per a crear un deute tributari que permeta incloure al deutor, pel seu impagament, en la llesta de l'art.95 bis LGT.

No és objecte d'este comentari l'anàlisi crític de la sentencia: el TS ha fixat criteri quant als requisits que han de reunir els deutes i sanciones tributàries perquè puguen ser objecte de publicació en el llistat de deutors a la Hisenda Pública i a tals criteris ha d'atindre-se l'Administració. Sí que ens agradaria fer una reflexió sobre els apunts que deixa seguts quant a l'acte que es pretenia publicar, la liquidació vinculada a delicte, doncs es referix a la seua posició instrumental al servei de la causa penal i en conseqüència, a la seua naturalesa diferent a qualsevol altre acte administratiu dels  prevists en l'art.1 de la llei 39/2015 i de la llei 29/1998: “ni tan sols establix un deute tributari emparada en la presumpció de legalitat de què gaudixen els actes de l'Administració subjectes al dret administratiu”, diu el TS. I això atès que és al jutge penal al que correspon fixar en sentencia la quota defraudada, sent les liquidacions vinculades a delicte vicàries de la causa penal i dependents en tot de la sort d'esta, al marge de la noció de deute tributari, a l'efecte de l'art.95 bis LGT.

Doncs bé, si d'acord amb esta sentencia del Tribunal Suprem, en els mateixos termes la 131/2023 de la mateixa data, les liquidacions vinculades a delicte no donen lloc a deutes fiscals en sentit propi atès que, en última instància, és el jutge penal el que determina la quota defraudada, tampoc resultaran aplicables les regles de prescripció administrativa previstes en l'art.66 LGT. No cal perdre de vista que l'Administració, en estos casos, fixa provisionalment l'import de deute tributari i pot exigir el seu cobrament, però l'actuació administrativa estar subordinada al resultat del procés penal. I per això, la condemna si escau pel jutge penal, no ser el resultat del dret de l'Administració a determinar el deute mitjançant l'oportuna liquidació, ex art. 66 LGT, sinó del ius puniendi de l'Estat, exercit a través dels òrgans jurisdiccionals.

En unes altres paraules, el que no hi haja en sentit propi ni aplicació dels tributs ni exercici de la potestat sancionadora-incompatible amb el penal-, determinen la inaplicació dels articles 66 i següents de la Llei general tributària quant al règim de cobrament de la quota defraudada a la Hisenda Pública i finalment determinada pel jutge penal. Bon exemple de l'exposat és la improcedència de la devolució de les quantitats corresponents a deutes prescrits administrativament quan s'han satisfet precisament per poder apreciar la regularització voluntària a què es referix l'art.252 LGT i 305.4 CP.

I és que, al dependre d'una possible sentencia de condemna i estar el cobrament de la quota defraudada sota control judicial, el règim de prescripció aplicable serà l'establit per al delicte contra la Hisenda Pública, criteri que  resulta igualment avalat pel tractament d'estos deutes en l'àmbit concursal, equiparant-se la liquidació vinculada a delicte i la responsabilitat civil derivada del mateix, ambdós com crèdits contingents, que pengen d'una possible sentencia de condemna, i ambdós privilegiats en la seua totalitat, enfront de la resta de deutes tributaris que, quan han sigut objecte d'impugnació, es consideren subjectes a condició resolutòria i en els que es limita el caràcter privilegiat del seu crèdit al 50% del seu import.